CIVIL – SENTENCIAS CREDIS – CLÁUSULA DE GASTOS DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA

SENTENCIA Nº 196/2017

Lugar: Alcalá de Henares

Fecha: diecinueve de octubre de dos mil diecisiete

 

El Sr. D. Q, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de 1ª instancia de Alcalá de Henares y su Partido, habiendo visto los presentes autos de JUICIO ORDINARIO siendo parte actora D. X y Dª. Y y como parte demandada BANKIA SA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador de la parte actora en virtud de la representación conferida se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, en la cual tras la alegación de los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por convenientes terminó suplicando que se dictara Sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Siendo competente este Juzgado para el conocimiento del procedimiento, se admitió a trámite la demanda disponiéndose el emplazamiento de la demandada para que contestara a la demanda y se personara en el término improrrogable de 20 días, lo cual se verificó por la demandada oponiéndose a la demanda.

TERCERO.- Celebrada la A. previa no se llegó a ningún acuerdo, admitiéndose las pruebas que interesadas fueron declaradas pertinentes y señalándose fecha para el juicio.

CUARTO.- Llegado el día del juicio comparecieron todos los interesados, practicándose la prueba admitida y que hubo lugar en dicho, tras lo cual las partes realizaron alegaciones finales, quedando de todo ello constancia a través de los medios de grabación legalmente previstos.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora acción de nulidad respecto de determinadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario de fecha ……. de 2005 (Documento nº 1 de la demanda), y en concreto, la cláusula 5ª, en lo referente a la atribución de los gastos de constitución de hipoteca a la parte prestataria. Consecuencia de ello, alegan los actores que les ha supuesto un gasto en la primera escritura por importe total de 5.597,22 Euros (Bloque documental nº 2 de la demanda). En virtud de lo anterior, la parte actora interesa la declaración de nulidad de las referidas cláusulas, y consecuentemente la devolución de la cantidades abonadas por tal concepto. La entidad demandada se ha opuesto a la demanda esgrimiendo que en ningún caso concurre el presupuesto de nulidad, por cuanto que la cláusula en cuestión es clara y precisa, y los actores tenían perfecto conocimiento de la misma.

SEGUNDO. La cuestión central que se plantea en el procedimiento, tal y como ha quedado planteado por los demandantes, radica en determinar si la cláusula financiera Quinta del contrato de préstamo, puede ser declaradas nula por abusivas.

La referida cláusula Quinta en cuestión alude a que se pactan como gastos que expresamente asume el prestatario los incluidos expresamente en dicha cláusula. Lo primero que debe señalarse es que en el presente caso, es obvio que nos encontramos ante un modelo negocial cuyo contenido contractual ha sido predispuesto en su totalidad por el profesional o empresario ya que el destinatario – tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , califica como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico«. De este modo, el insatisfactorio resultado de aplicar las reglas clásicas de contratación liberales, pensadas para supuestos en los que los contratantes se hallan en una posición idéntica o semejante, para regular los contratos celebrados de acuerdo con este modo de contratar, fue determinante de que el legislador introdujese ciertas especialidades conducentes a un tratamiento asimétrico, con la finalidad, declarada en la Exposición de Motivos de la LCGC, de restablecer, en la medida de lo posible, la igualdad de posiciones ya que «la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual«. Así las cosas, y en relación a la supuesta negociación que se habría seguido en el contrato de préstamo, hemos de decir que, siendo que la cláusula examinada tiene el carácter de condición general de la contratación, puesto que están redactadas y predispuestas por las entidades financieras prestamista para su incorporación a una pluralidad de contratos, corresponde a la entidad Bancaria acreditar que la cláusula cuya nulidad se pretende ha sido objeto de negociación individual. Pues bien, esta prueba de la real y efectiva negociación individual, en modo alguno se ha llevado a efecto. Y ello por cuanto que en el supuesto examinado no hay ningún dato que pueda extraerse del propio contrato de préstamo con garantía hipotecaria, ni ningún elemento probatorio se ha desplegado que permita concluir que la parte demandante fuera realmente informada y que, como consecuencia de esa información, llegara a conocer y comprender que, todos los gastos incluidos en la misma serían de su cuenta, con independencia de su obligatoriedad o no. De la amplia prueba documental así resulta, al igual que ocurre con el interrogatorio del actor quien ha puesto de manifiesto que en la Notaría fueron informados de las cuestiones básicas como de la cantidad que importaba el préstamo, así como de las cuotas que debían satisfacer, pero no le consta que fueran informados debidamente de la imposición de gastos, señalando que no ha sido consciente hasta hace poco que el abonó la totalidad de los gastos a que hace referencia la cláusula examinada. Así pues, no puede considerarse probado que haya existido realmente una negociación individualizada con los actores, que permita constar que fue voluntad expresa de los mismos la incorporación de la referida cláusula.

TERCERO.- Partiendo de lo anterior, hemos de hacer necesaria referencia a la Sentencia del T. Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 sobre una cláusula análoga a la aquí debatida. El fundamento de la sentencia del TS es el siguiente:

«1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto «La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables» (numero 2º), como «La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario» (numero 3º).

El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula».

CUARTO.- Pues bien, partiendo en el presente supuesto, como ya reseñábamos en el Fundamento de Derecho Segundo, que estamos ante una cláusula no negociada, debe indicarse que la pretensión de la parte demandada de que la cláusula en cuestión fue consentida y aceptada por los actores debe decaer por las razones ya expuestas. Entrando a valorar los distintos gastos que según las cláusulas examinadas, debe asumir el prestatario en su integridad, es evidente que no puede mantenerse el argumento de que es el demandante quien debe soportar los gastos de Notaría por cuanto los mismos corren a cargo de quien hubiere requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su defecto, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, argumento igualmente aplicable respecto de los gastos de Registro o de obtención de primeras copias, cuyo beneficiario principal, sino exclusivo, es la entidad bancaria. Hemos de remitirnos a la fundamentación de la Sentencia del T. Supremo referida en el fundamento precedente, en el sentido de que es la entidad bancaria demandada la principal interesada en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, al obtener con ello un título ejecutivo con facultades de ejecución privilegiada, de manera que dichos gastos son en realidad producto de unas exigencias, no ya del consumidor prestatario, sino de la entidad bancaria, y por ende, no se acierta a comprender, la razón o motivo de su imputación en exclusiva a los actores prestatarios, cuando el beneficio de dichos actos es mayor o único, para la entidad bancaria, debiendo por tanto considerarse que la imputación

de dichos gastos a los actores es contrario al equilibrio que debe mediar necesariamente en toda relación contractual, lo que supone que estamos ante una cláusula claramente abusiva, por el carácter desproporcionado de las prestaciones que imprime la misma. Igual argumentación puede sostenerse respecto de los gastos de Gestoría y Tasación, los cuales en cuanto que preparatorios de los actos posteriores de Notaría y Registro, no se acierta a comprender, el motivo de su imputación en exclusiva al prestatario, lo que supone nuevamente una clara desproporción en las obligaciones de las partes.

QUINTO.- Donde se plantea un mayor debate es en lo referente a la petición de los actores de reclamar asimismo el importe del gasto derivado del Impuesto de Actos jurídicos documentados, que por otra parte constituye el montante mayor en la reclamación. Cierto es que el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario. Ahora bien, como ya se dijo previamente, la referida Sentencia del T. Supremo señala que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho». Ello por tanto supone, siguiendo la referida doctrina que el contenido de la cláusula en cuanto a la imputación en exclusiva de los gastos por dicho impuesto es igualmente desproporcionada y carente de equilibrio en cuanto a las contraprestaciones de las partes.

SEXTO.- En lo que se refiere a los otros gastos que se imputan en la citada cláusula, véase, costas, honorarios y aranceles de profesionales, nuevamente hemos de referirnos a la referida Sentencia que señala que: «la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC (LA LEY 1490/1998), sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio».

En consecuencia de dicha doctrina, tales gastos igualmente incluidos en la cláusula quinta cuya nulidad se interesa, deben considerarse como no imputables de forma obligatoria a los actores prestatarios, lo que supone la nulidad de la cláusula en este aspecto, al igual que en los anteriores ya mencionados, y ello por cuanto que estamos ante una disposición negocial que desde luego, es enteramente subsumible en el concepto de cláusula abusiva, en cuanto constituye una estipulación que no habiéndose negociado individualmente causa, en contra de las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de partes derivados del contrato. La nulidad de las cláusulas abusivas estudiadas, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, debe implicar la eliminación total de las mismas, de forma que la entidad demandada viene obligada a reintegrar al consumidor las cantidades satisfechas en su virtud, y ello por cuanto que el efecto de la nulidad tiene como objetivo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

Ciertamente cabe plantear que el dinero abonado por la parte actora no lo ha sido a la demandada, más lo cierto es que precisamente ha sido la disposición negocial de la demandada la que ha generado la incorporación de una cláusula que ahora es declarada nula por abusiva, y en consecuencia es la entidad demandada la que debe correr con los perjuicios causados a la parte actora, perjuicios que se circunscriben a la pérdida patrimonial sufrida por consecuencia de la incorporación de esa cláusula, incorporación imputable plenamente a la parte demandada, generándose por ello responsabilidad en la entidad bancaria por la pérdida patrimonial, responsabilidad que se traduce en la indemnización a la parte actora de esa pérdida. En consecuencia de ello, procede la estimación de la demanda, declarando la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo de fecha 4 de Octubre de 2005, en lo atinente a la atribución que se hace a los prestatarios de los gastos ya examinados, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la referida declaración, así como a abonar a los actores la suma de 5.597,22 Euros, cantidad sobre la que no ha habido impugnación de fondo, más el interés legal desde la fecha de abono de las referidas cantidades.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a las costas del procedimiento, y de acuerdo con el principio del vencimiento establecido en el artículo 394 de la LEC, estas se imponen a la parte demandada, al haberse estimado la demanda.

 

FALLO

Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. W en nombre y representación de D. X y Dª. Y, debo declarar la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo de fecha 4 de Octubre de 2005, en lo referente a la atribución en exclusiva de los gastos a la parte prestataria, condenando a la entidad demandada, BANKIA SA, a estar y pasar por la referida declaración, así como a abonar a los actores la suma de 5.597,22 Euros, más el interés legal desde la fecha de abono de las referidas cantidades, todo ello con imposición a la demandada de las costas del procedimiento.

Letrado MARIUS VILI SARBU

642.344.003 – vilisarbu@gmail.com

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